19/02/2016 - 7:27pm

O processo de criminalização das mulheres e o aborto

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por Mikaela Minaré Braúna

Introdução

O presente estudo decorre da inquietação em entender como a criminologia, uma ciência feita dos homens para os homens, pode ser aplicada para as mulheres, principalmente no caso do aborto.

 

Como é uma ciência para os homens é difícil compreender o papel das mulheres, o que dificulta a diferenciação entre vitimização e criminalização das mulheres e, por isto, muitos doutrinadores sustentam a “autonomia de uma criminologia feminista” para salvaguardar os direitos destas. [1]

 

Isto porque as mulheres ao recorrerem ao direito penal para tutelar seus direitos podem não conseguir avançar em suas reivindicações de liberdade, o que torna difícil a relação entre elas e o direito penal.

 

E, é a partir da identificação do direito a autodeterminação das mulheres, no que concerne ao aborto, será analisado no presente estudo que a descriminalização do aborto pode ser uma solução dos problemas existentes na sociedade quanto a esta questão.

 

 

Criminalização e o aborto

 

O direito penal precisaria dar mais relevância, ou seja, se concentrar na criação de novas leis mais severas sobre a violência sexual, violência doméstica, assédio sexual e proibição de pornografia como forma de discriminação das mulheres, ao invés de manter a criminalização do aborto, impondo as mulheres uma obrigação, como se não pudessem ter seu direito de escolha.

 

A discussão não deve estar restrita apenas a relevância e eficácia das normas, mas a redução das mulheres ao papel de vítimas, bem como a relação existente entre os sexos e a utilização da repressão institucional.

 

O direito penal ao simplificar os crimes perpetrados contra as mulheres, com o intuito de dar-lhe clareza e qualificação precisa do ato busca evitar a discricionariedade dos juízes. Ocorre que isso acaba por não abranger, não envolver a complexidade dos problemas existentes acerca do assunto. Os problemas sociais e culturais que estão por traz destes acontecimentos, que trazem múltiplas implicações são inúmeros e a simplificação destes delitos faz com que se perca a amplitude do problema. (PITCH, 2009)

 

Estes delitos tiveram como contexto à submissão das mulheres dentro de casa, a hierarquia e obediência dentro de uma família, a violação da honra, o desrespeito à dignidade feminina e a moral, a desigualdade social e econômica. Todavia, tais circunstâncias foram ocultadas ou, até mesmo, esquecidas quando da simplificação destes delitos.

 

Isto quer dizer que não há como traduzir em uma legislação penal todo o contexto histórico e cultural por traz destes problemas e, por isso, a criminalização ou acaba interferindo em esfera que não deveria, como no caso do aborto, e em outras vezes não abrange todas as situações de violência perpetrada contra a mulher.

 

O crime de assédio sexual é um exemplo disto. Dispõe o artigo 216-A, caput do Código Penal:

 

 

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.” (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

  • 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

 

 

O assédio sexual é crime próprio, cujo sujeito ativo somente pode ser homem ou mulher que se encontre na posição de superior hierárquico ou de ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de emprego, cargo ou função. Sujeito passivo é homem ou mulher que estiver ocupando o outro polo dessa relação hierárquica ou de ascendência, encontrando-se em posição de subalternidade em relação ao agente.

 

Assim, se o assédio sexual ocorrer fora do ambiente de trabalho, desvinculado da posição de hierarquia ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, não há que se falar no crime supracitado. Portanto, um marido ou um professor que constranger a mulher com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual não comete o delito previsto neste artigo.

 

Outra consequência quanto à simplificação ou capitulação do delito é que o crime pode ser praticado contra qualquer sexo, não só contra as mulheres, ou seja, todos podem ser vítimas e ofensores, independentemente, do sexo.

 

Ocorre que, o fato da tipificação dos delitos não ter sido direcionado apenas ao sexo feminino, a mulher passa a ser considerada como vítima e, diante disto, necessita o tempo todo demonstrar sua inocência e passividade. Um exemplo disso pode ser observado nos casos de violência sexual, onde as mulheres, na maioria das vezes, são vistas como cúmplices, verdadeiras instigadoras e provocadoras do que ocorreu com elas. (PITCH, 2009).

 

Contudo, não passam de vítimas, em razão de sua própria inocência.

 

Os casos de violência doméstica podem ser considerados também como exemplos, onde em razão da cultura machista o homem precisa controlar suas esposas como forma de fazer valer a autoridade masculina.

 

Historicamente, as mulheres eram consideradas seres inferiores e eram submissas. Não que hoje tenham alcançado a paridade absoluta e desejada entre elas e os homens. Todavia, com o passar do tempo, à busca pela igualdade se tornou algo recorrente.

 

Entretanto, é bom deixar claro que a igualdade que se busca não é a assimilação de modelos masculinos, não é somente ter os mesmos direitos assegurados a eles, mas “reconstruir um mundo que reconheça a existência de dois sujeitos”.[2]

 

Na esfera penal, a discussão sobre os direitos das mulheres se dá em torno da liberdade (autodeterminação) e da inviolabilidade do corpo. Buscam-se, assim, além da abolição do crime de aborto, punições mais severas para os casos de violência de gênero.

 

A liberdade de autodeterminação e autorrealização pela mulher (PITCH, 2009), consistente na liberdade de escolha por uma ação, deveria limitar a atuação do direito penal com relação às mulheres no caso do aborto, descriminalizando-o.

 

Esse direito de autodeterminação seria especificamente o direito de decidir se quer ou não ser mãe, já que é um direito fundamental e exclusivo das mulheres. (MENDES, 2012).[3]

 

Isto porque, decidir que a mulher deve ou não continuar grávida é uma decisão que equivale a uma lesão perpetrada contra a mesma, uma vez que está sendo tratada como um objeto ou um meio para fins de procriação, o que deve ser rechaçado.

 

Em um Estado Democrático de Direito em que se visa garantir a liberdade, o direito a autodeterminação e à proteção, a criminalização do aborto, que não foi recepcionada pela Constituição de 1988, deve ser revisto pelo projeto de reforma do Código Penal, incorporando-se em suas normas jurídicas medidas de reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. (MACHADO, Teresa, 2012).

Deve-se ter em mente que cabe à mulher decidir sobre seu próprio corpo, o que é justificado pelos princípios da dignidade humana, da liberdade, da autodeterminação, da saúde e o do reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.

 

É possível sustentar que é inadequado existir uma legislação que trata sobre o corpo das mulheres, retirando-lhe a plena responsabilidade feminina sobre a procriação, passo necessário para o caminho da liberdade e autonomia.

 

É possível afirmar que a legalização do aborto foi feita tendo como base os conflitos morais e religiosos atinentes à matéria.

 

É certo que as normas jurídicas devem ser discutidas em um meio social, contudo não podem priorizar determinados valores ou crenças.

 

A religião não pode coagir os cidadãos, principalmente, as mulheres a seguir seus princípios, retirando-lhes seus direitos fundamentais, principalmente, em razão da liberdade religiosa que cabe a cada um.

 

De acordo com os ensinamentos de Márcio Bártoli e André Panzeri, “… um Estado Social e Democrático de Direito, como o Brasil, tem caráter laico e não está subordinado a nenhuma religião e, por isso, não se pode admitir que princípios religiosos disciplinem seu atuar. Cada brasileiro é inteiramente livre para adotar a religião que lhe aprouver, mas não poderá exigir que o Estado faça valer em relação a quem não tiver a mesma crença, os fundamentos dessa fé religiosa”. [4]

 

Sob a ótica moral, a discussão gira em torno de se saber quando começa a vida, o que também não é causa para obrigar uma mulher a se tornar mãe, a dar à luz, uma vez que a Constituição Federal não dispõe onde começa a vida e não existe uma pacificação sobre isso.

 

A ausência de definição legal de onde começa a vida levou a maioria dos penalistas a se manifestar em vários sentidos.

 

De acordo com Nelson Hungria: “O Código, ao incriminar o aborto, não distingue entre óvulo fecundado, embrião ou feto: interrompida a gravidez, antes de seu termo normal, há o crime de aborto”. [5]

 

Já na concepção de Heleno Fragoso: “Aborto é, pois, a interrupção do processo fisiológico da gravidez desde a implantação do ovo no útero materno até o início do parto”.[6]

 

Todavia, nas sabias palavras da doutrinadora Soraia Rosa Mendes, “o Código Penal não pode ser um repositório de condutas morais e religiosas”.[7]

 

Diante disto, percebe-se que a criminalização do aborto é um fator importante de vitimização das mulheres brasileiras, uma vez que as mesmas se submetem a práticas inseguras e clandestinas em relação a gestações não desejadas e não planejadas.

 

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), cerca de 1 (um) milhão de abortos são realizados anualmente no Brasil, “dos quais cerca de 240 mil são atendidos na rede pública de saúde em decorrência de complicações”. [8]

 

Portanto, a mulher deve ser liberada da obrigação de ser mãe e da instrumentalização de seu corpo para atingir uma finalidade que não busca, que não deseja, prevalecendo-se a autodeterminação da maternidade.

 

A mulher possui a liberdade de seu corpo e da sua mente e a criminalização do aborto contraria esta liberdade, tratando-a como coisa.

 

De acordo com Márcio Bártoli e André Panzeri, “o princípio da separação entre direito e moral permite a única convenção que torna compatível a tutela do feto e, em geral, do embrião como pessoa potencial, e a tutela da mulher precisamente porque, sendo pessoa, não pode ser tratada como um meio para fins alheios: a convenção segundo a qual o embrião é merecedor de tutela se e só quando pensado e desejado pela mãe, como pessoa”. [9]

 

Acrescentam, ainda, os doutrinadores acima que “a vida humana não está inserida no zigoto, nem pode ser reconhecida nas diversas etapas do desenvolvimento embrionário, mas somente no momento em que se estabeleça efetivamente o nexo ou a relação mãe/filho, isto é, quando a mãe incorpora a vida humana dependente ao próprio projeto de vida ou, dito de forma mais explícita ainda, quando a mãe por ato de vontade confere ao embrião o valor de pessoa, portanto, quando cria a pessoa”.

 

 

Conclusão

 

Criminalizar o aborto é o mesmo que obrigar uma mulher a se tornar mãe, ou seja, suportar uma gravidez que a mesma não concorda e, isto, contraria todos os princípios fundamentais, principalmente, o da dignidade da pessoa humana e os princípios liberais do direito penal.

 

Manter a ilegalidade do aborto não impede a sua prática e, por isso, acaba por gerar graves consequências à saúde das mulheres.

 

Dessa forma, um Estado Democrático do Direito deve adotar medidas jurídicas que garantem a liberdade de escolha das mulheres quanto à procriação, este é o caminho mais seguro.

 

As mulheres necessitam de espaço para atuar com autonomia.

 

 

 

 

Bibliografia

 

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal.  4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

 

MACHADO, Teresa Robichez de Carvalho.  As consequências jurídicas e sociais da manutenção da criminalização do aborto. Ciência e Saúde Coletiva, 17, 2012.

 

MENDES, Soraia da Rosa. (Re)Pensando a Criminologia:reflexões sobre um novo paradigma desde a epistemologia feminista. Brasilia, 2012.

 

MENDES, Soraia da Rosa. PELA DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: REFLEXÕES FEMINISTAS SOBRE O PROJETO DE NOVO CÓDIGO PENAL (PARTE I).

 

PITCH, Tamar. Un Derecho para Dos: la construcción jurídica de género, sexo y sexualidad. Madrid: Trotta, 2003.

 

PITCH, Tamar. Justicia Penal y Libertad Feminina. In: BERGALLI, Roberto. RIVERA BEIRAS, Inaki. (coords.) Género y Dominación: críticas feministas del derecho y el poder. Barcelona: Anthropos, 2009.

 

STOCCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação. Doutrina e Jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

 

http://pndh3.com.br/clipping/organizacoes-civis-querem-que- presidenciaveis-se-posicionem-quanto-ao-ndh-3/. Acesso em 07 de novembro de 2014.

 

[1] MENDES, Soraia da Rosa. (Re)Pensando a Criminologia:reflexões sobre um novo paradigma desde a epistemologia feminista. Brasilia, 2012.

[2] PITCH, Tamar. Justicia Penal y Libertad Feminina. In: BERGALLI, Roberto. RIVERA BEIRAS, Inaki. (coords.) Género y Dominación: críticas feministas del derecho y el poder. Barcelona: Anthropos, 2009.

[3] MENDES, Soraia da Rosa. PELA DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: REFLEXÕES FEMINISTAS SOBRE O PROJETO DE NOVO CÓDIGO PENAL (PARTE I).

 

[4] STOCCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação. Doutrina e Jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg 664.

[5] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 3ª ed. São Paulo: Forense, in STOCCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação. Doutrina e Jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[6] STOCCO, Rui. Ob Cit, pg. 663.

[7] MENDES, Soraia da Rosa. Ob cit. Pg. 235.

[8]http://pndh3.com.br/clipping/organizacoes-civis-querem-que-presidenciaveis-se-posicionem-quanto-ao-ndh-3/

[9] STOCCO, Rui. Ob cit, pg. 664.

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